2019年10月17日，北川“东陆法律人才学术沙龙”系列讲座第四十八期——“走进刑事辩护”在云南大学法学院国际报告厅如期开讲。本次讲座由云南天外天律师事务所高级合伙人、刑事辩护与刑事风险防控中心首席顾问、云南大学法学院硕士生导师——董晓松副教授担任主讲人。

前言

野蛮生长——刑事辩护律师的必经之路

董晓松老师作为云大教师与刑事辩护律师,有风趣幽默的授课风格和精湛的业务能力，深受法学院众多学子敬爱。在讲座中，董老师结合热点，以轰动全国的“孙小果案”与“李心草案”为例，谈到他作为刑事辩护律师的感受——法学院很难为志在刑事辩护的同学提供从业的确切答案。法学生想做好刑事辩护，更多是依靠毕业后在社会中的“野蛮生长”，即要在相当长的时期内，通过大量案件的积累，不断克服自己认知的局限。

本场讲座分为五个部分：刑事辩护的历史考察、刑事辩护的现状、刑事辩护的价值、刑事辩护的前景和刑事辩护的成长路径。

一、刑事辩护的历史考察

刑事辩护是国家公权力发展到一定阶段，应国家理性和人权保障的要求而产生的司法活动。正义需要实践，更要以看得见的方式实现。当公权力在行使过程中产生程序瑕疵或实质瑕疵，而被告人的利益需要维护时，辩护律师便在被告人的立场上与公权力斗争。

董老师谈到，中国的刑事辩护制度是在曲折中发展的，只有近四十年的历史。制度重建意味着经验与传承的匮乏，这是一个劣势。但是，制度重建也给刑事辩护带来了“弯道超车”的潜力。

中国古代的法律没有刑事辩护发展的土壤，所谓律师并没有诉讼主体的资格，只有撰写诉状等简单职能。到1912年的民国时期，中华民国的律师暂行条例首次颁布，促使民国后期出现几位大有名气的刑辩律师。再到1952年，新中国学习苏联，建立了中国的律师制度。从1954年到1957年，全国已有两千多名律师。然而，在后来的政治风波中，律师被打作右派，民主法制遭到破坏，刚建立起的律师制度也名存实亡。

1979年，伴随中国首部刑法的颁布，律师制度重返法律舞台。改革开放后，中国律师真正拥有了第一部属于自己的法律——《中华人民共和国律师法》。2000年后，伴随全球化的进度，特别是中国加入WTO后，中国的律师行业终于收获了时代的红利，开启真正属于自己职业生涯的大时代。一个简单的数据是，到2018年，中国律师的总创收已突破1000亿。

国家与时代都给刑辩律师提供了平台，而现在正是中国法治建设迅速发展的时代。学生不仅要了解这样的历史脉络，也要掌握扎实的法律知识，在“弯道超车”中有“造车”的能力。

二、刑事辩护的现状

由于现实因素与职业特点，刑辩律师一般不是法律从业者的就业首选。一方面，与民商事诉讼和非诉业务相比，刑辩律师的收入偏低。一般来说，律师费与标的额等标准相联系，而刑事辩护的诉讼价值有不可量化的特点，比如死刑改判死缓、无期的诉讼价值很难对应具体的收费档位。另一方面，刑辩律师的职业风险较高，其职业要求和标准也相应更高。在中国的司法体系下，刑辩律师在刑事诉讼中发挥的余地较小，这也是该职业发展的一项障碍。

董老师指出，在刑事辩护中有三个现状较为显著。

第一，正如被誉为“中国刑辩第一人”的田文昌先生所称，我国的刑事诉讼制度仍在构建中，还不具备产生大律师的基础。比如，近年来的冤假错案，大多数不是由律师独立推进、解决的，案件平反更多地借助了媒体发酵、舆论倒逼等外界力量。事实上，中国刑辩律师的发挥余地较为有限。

第二，整体上看，中国的法律人还处于向专业化发展的进程，尚未具备理性法律人的群体特征。和西方以裁判为中心的诉讼构造相比，我国的诉讼构造，依陈瑞华先生概括，更像是“流水作业”。虽然引入或参考了罪刑法定、无罪推定以及控辩平等制度、原则和规则，但是，在公检法机关相互配合的主流形态下，律师在法庭上处于天然劣势，实际上很难实现与控方的地位平等。当公诉人将诉讼输赢看得比程序正义还重时，就可能出现违背客观立场的情况。

以律师会见权为例。在1998年，就律师会见权被限制的问题，六部门联合规定办案机关须在48小时内安排会见。但是，具体是48小时内做出会见安排的决定，还是48小时内让律师会见，规定仍然模糊。此规定最后反而成为办案机关的隐性权力，帮助其限制律师会见犯罪嫌疑人，这体现了办案机关与律师针锋相对的立场，也引发了一个思考——是否规定上或办案机关在工作上的漏洞，成就了刑辩律师？

第三，刑事辩护往往是劣势翻盘，真正的优势辩护比较罕见，每一场辩护都是绝处逢生。因为刑事辩护面对的大多是侦查机关完成侦查、进入一审或二审甚至死刑复核的案件。然而，中国刑事案件中无罪判决的比例极低，只有0.1%，并且这个数据算上了10%自诉案件判决无罪的比例，可见公诉案件判决无罪的情形少之又少。

在此趋势下，我国的刑辩律师往往不在法庭上追求无罪判决，而是从侦查阶段的不予逮捕或审查阶段的不起诉入手，因为案件一旦进入法院，结果难以预测。曾有一个案例，一位已婚妇女与某男性通奸，被揭发后，女方控告男方强奸。尽管被告人聘请了著名律师为其辩护，该律师也收集了部分证明无罪的证据，但法院最后还是作出有罪判决，可见案件的判决结果并非律师可控。

刑辩律师的价值不仅体现在一个判决无罪的结果上，也应该体现在审前侦查阶段和审查起诉阶段。正如现任最高检检察长张军提出的司法改革方案，检察院在未来的一大改革方向是要将半数以上的案件消化于检察院，推进认罪认罚制度以主导诉讼。有的案件可能经过刑辩律师据理力争后还是判处死刑，但家属能由此真心感谢律师的付出，尽力接受判决结果。

三、刑事辩护的价值

（一）保障基本人权

对于公权力而言，律师从来都不是配合者，甚至扮演者搅局者的角色。公权力不擅长自我约束，所以只有当律师制造各种“麻烦”进行制衡时，公权力才会相应地收敛。在此意义上，刑事辩护首要价值是保障基本人权，不仅要保障犯罪嫌疑人和被告人的人权，也要保障全体公民的人权，维护司法制度与社会正义。近年来，我国就在司法实践中不断贯彻落实无罪推定的原则。比如一个细节，在法院审判时，犯罪嫌疑人不再身着看守所的管理马甲，其含义就是犯罪嫌疑人在审判结果出来之前被推定为无罪。

（二）确保犯罪嫌疑人、被告人的主体地位

刑事诉讼的发展体现了文明的进步，律师的介入使得犯罪嫌疑人或被告人不再是单纯的被审判客体，而更多地是一类诉讼主体。在司法实践中，有很多刑事案件与民事案件交叉，有的普通民事纠纷最后被当作刑事案件立案。譬如一般的合同纠纷很难与合同诈骗区分，在侦查机关经被害人要求而立案后，犯罪嫌疑人为重获自由，迫于债权人的压力而还款。这时，侦查机关可能变更强制措施或撤销案件。类似的实践让刑事案件的立案标准受到冲击，形同虚设。在此情形下，律师通过据理力争的介入，能维护该合同纠纷的犯罪嫌疑人的主体地位，维护其合法权利。

（三）实现被告人的防御权

刑事诉讼法赋予律师与公权力对抗的权利，律师一旦接受委托，就拥有了此权利。即便是法官或公诉人因受贿罪而接受审判，也要委托律师进行辩护。一是因为被告人在庭审状态下状态或情绪并不稳定，可能左右其辩护效果。二是因为律师具有被告人所没有的特殊权利，比如阅卷、调查取证等。只要建立了律师的委托关系，律师就可以运用其专业技能去完成工作，协助当事人行使防御权。

（四）防止冤假错案

冤假错案是刑事辩护中最受民众舆论关注的价值。近年来推行的一系列司法改革，让部分重大的冤假错案得以平反，包括云南的杜培武案，律师在其中起到了很大作用。

四、刑事辩护的职业前景

（一）刑辩律师的职业伦理

刑事辩护的价值对刑辩律师的职业伦理提出了更高要求。不同于职业道德，职业伦理与职业道德有一定重合，但职业伦理探讨的更多是规范层面；律师的职业伦理不仅保护当事人，更多是在约束、规范律师自身。

早些年，律师的职业规范还存在较多漏洞，深圳马克东诈骗案就是经典的反面教材。深圳的名律师马克东在收取涉黑犯罪嫌疑人的巨额委托金后，试图通过司法机关疏通关系，洗清两名嫌疑人的指控。事态暴露后，马克东收取的委托金没有合同证明也没有流程记录，最终被判处14年有期徒刑，彻底断送其职业生涯。所以，律师圈总流传这样的一句话，律师最大的敌人是当事人。

实践中有当事人因高额律师费而后悔的情形。有当事人在要求退还律师费被拒后，采取各种手段抹黑中伤该律师，甚至动用黑社会关系，最后事件闹到公安机关，两败俱伤。这个事件中，律师有充分的工作记录、档案及合同证明，其收纳的律师费实际属于合同约定下的合法收入，但该事件也涉及很多职业伦理的因素。

律师的职业伦理是一个世界性问题，董老师从三个方面简要分析：

第一，如何界定当事人利益与社会公正的关系。刑事诉讼本身关系公共利益，律师不仅负有公法上义务，也有职业伦理的约束。刑辩律师作为刑事诉讼的参与者，有独立的诉讼地位，一旦建立委托关系就不再依附于被告人的情绪。各国对律师的职业要求是兼顾当事人利益与公平正义，而实践中的困难是如何界定当事人利益的合法性和社会公正的底线。比如一名律师根据合同收受毒品犯罪或受贿犯罪嫌疑人的巨额委托，该笔委托金极有可能是来源不明的非法所得。律师接收这笔委托可能违背了职业伦理，但还并未有规定律师要审查当事人资金来源的合法性。

第二，如何维护当事人利益与社会公正的平衡。对于受委托的律师而言，这两种利益并不平等也总会出现冲突。社会公正是律师的终极目的，而当事人利益是辩护律师的核心目的。作为私权利的维护者，律师应该谨记自己的工作核心——辩护，竭力维护当事人利益。如果事实问题存在争议，辩护律师应当听取被告人意见；如果是法律问题，辩护律师可以采取适合当事人的辩护策略。

董老师的经验是，一个人有罪无罪只能通过现有证据证明，在法庭上永远无法断定一人有罪与否，这也对应了律师的真实义务。法庭是依据证据事实进行裁判的，而辩护律师不得作伪证或协助作伪证，干扰法官查明真相，《刑法》第306条便规定了辩护人伪造证据罪。在此，还可以引申出律师的诚信义务。为当事人保密的义务可以称为消极义务，而为当事人准备防御的义务可称为积极义务。《律师法》第38条就规定了律师在执业活动中有保守国家秘密、商业秘密和当事人隐私的义务。但是，如果委托人或其他人准备从事危害国家安全或公共安全及他人人身安全的犯罪时，应该及时制止、举报。比如，律师在为涉嫌毒品犯罪的犯罪嫌疑人辩护时，发现犯罪嫌疑人仍在筹划相关毒品犯罪时，应该及时予以制止并向机关反映。

（二）刑辩律师的荣誉

在董老师看来，刑事辩护是最高端的律师业务，因为刑事辩护保护的是人的生命与自由等重要的人格利益，超越了金钱财产代表的物质利益。刑辩律师不是经济案件中大型公司的附庸而是社会底线的维护者、社会公正的捍卫者与社会矛盾的化解者。随着刑事辩护全覆盖的改革方案的推行，全国大量的律所和高校法学院校也越来越重视刑事辩护的研究与培训。

为了突破当前的职业困境，董老师提出以下几个改革方向：

1. 自上而下地贯彻刑事辩护改革，从控辩平等、法官中立等思路到庭审的每个环节。

2. 在法律共同体中争取律师的一席之地，加强律师与不同共同体成员间的交流对话。

3. 通过文化生成的方式，逐渐改变民众对律师的旧的片面的看法和观念。

4. 在法学教育模式中，注重培养实务人才，特别是注重法律技能与职业道德的传授，这是各大高校和律师界共同面临的任务。

律师作为司法系统和社会生活的重要元素，其权利和地位的改革是司法改革的重要一环。当然，司法改革绝非一日之功，背后有深刻的政治、经济、文化等因素，所以需要法律共同体来完成民众法律意识的进步、教育模式的转换等举措。

（三）刑辩律师的收入

这是许多同学感兴趣的话题。过去两三年里，北京、湖北等地区相继明确放开律师收费规定，开始执行市场指导价，而云南受环境等条件限制，还没有出台相应规定。至少从云南当前的实践看，只要是委托人与律师基于意思自治签订的合同，地方司法局都认定合同真实有效，而不因收费高而处罚律师。有个特点是，与其他省相比，云南的刑辩律师收费普遍较高。这是因为云南毒品犯罪猖獗，在刑事案件中占到很大比例，而毒品犯罪历来是国家严厉打击的犯罪类型。并且，毒品犯罪隐蔽危险、涉案金额高，涉案人员较多且复杂，相关的取证调查等有很大难度，所以对应的律师费用较高。

五、刑事辩护的成长路径

（一）中国法学教育对律师培养的不足

1.培养目标

中国的法学院普遍缺乏明晰的培养目标，也没有培养学生的具体思路。德国盛产法学家并且是中国法学的学习对象，所以在各大法学院有一种趋势，就是想把学生都往法学家的方向培养，这显然很矛盾。在没有教学目标的情况下，多数毕业生没有充分的职业规划，很随意地走上了律师、法官或学术研究的道路。

2.培养模式

培养目标的匮乏导致了培养模式的混乱。究竟是打造学术理论型的法学教育还是进行职业化的法律培训，这个问题在我国依旧没有答案。目前，全国各高校有法学学士、法学硕士、法学博士，又有法律硕士、非法学的法律硕士，但是这些类别的学生在就业上并没有区分，很多定位模棱两可。

3.培养内容

模糊的培养目标和培养模式带来了教学内容的不科学。虽然无法达到英美一样明确的职业训练，但我国高校大多有聘请出庭律师或法官授课，由实务人员讲解辩护技巧等内容。由此，此教学现象也引申出高校教师存在的一个问题，就是很难平衡学术研究与法律实务工作，兼职教师要兼顾学术、职场与课堂有很大压力。云南大学法学院在这一方面也做出了很多努力，比如开设了由实务界经验丰富的检察官、庭长传授的实务课程；也准备开设刑事辩护这样的本科课程。

以问题分析的角度看，由律师主导的刑事辩护课程存在一个问题，就是缺乏体系性。田文昌律师曾在西北政法大学成立了一个刑事辩护高级研究院，该研究院设计的年度课程就有400学时，可见工作量非常庞大。没有体系的教学无法让学生掌握足够的知识、技能与思维，这些学生自然没有提供专业法律服务的能力。

专业能力不足的问题也促使所谓技能培训的社会课程大当其道。但是，可以想象，如果这些资深律师技艺高超，为何不将其专业能力直接作用于客户而是销售给有竞争关系的同行？此外，对科技等因素的夸大性宣传也误导了很多青年律师。科技变革在司法领域有很大作用，但对于刑事辩护来说不是决定性因素，因为刑事辩护的价值在于保障基本人权、完成辩护。

（二）如何成就一名刑事辩护律师

1. 提升三大法的知识储备

知识储备决定了刑事辩护的质量。刑辩律师要熟稔的首先是三大法——刑法，刑事诉讼法和证据法。这些法律是犯罪人的大宪章，是将一位无罪公民转化为有罪公民的三重阻碍。

第一个条件，刑法从实体法角度要求定罪须满足犯罪的构成要件。

第二个条件，证据法要求定罪的证据要符合法定证据的条件，一是证据要有证据资格，即真实性、关联性与合法性，二是要求证据必须达到证明标准，如排除合理怀疑、证据确实充分形成证据链等标准，没有达到证明标准的证据无法证明被告人有罪。

第三个条件，要认定公民有罪，必须经过正当、完整的司法程序。比如，被告人在案件判决前死亡，不追究刑事责任。之前，曾有新闻爆出，一些官员在稽查腐败时跳楼自杀，其中一点原因就是避免其刑事责任的记录影响到子女未来的升学就业。

以上的实体条件、证据条件和程序条件是定罪的必要条件，任何一个条件没有满足都不能认定一公民有罪。刑法上的罪行法定、证据法上的裁判主义和程序规则中的无罪推定也都体现了这一点。所以法学学科与其他学科的不同是，法学很多问题都在动态地发展变化，实际裁判中会出现多种结果。董老师也建议，法学生不要满足一种标准的答案，或对某一问题形成固定的方案，而要交给当事人多种选择，由当事人来决定。

2. 以阶层犯罪理论为纲要，掌握刑法知识

三阶层犯罪理论的体系性是四要件理论所没有的，这也是三阶层理论的独特优势。尽管国内还存在相关争议，但是三阶层理论更能接受当下司法实务的考验。另外，法学生法掌握法解释学或是法教义学的原理，也要对刑法条文和相关规定的认知要达到熟练程度。不仅要了解刑法如何规定，也要了解司法解释如何规定。

3.了解刑事辩护的江湖场

刑事辩护的圈子类似于武侠小说中的江湖，刑法领域的教学工作者大多毕业于传统五院四系或风头正劲的名牌法学院，他们都是有师承关系或门派关系的。专职做律师的人，有点像各大门派的俗家弟子，遍布天下。可能刑法学界的车浩老师、高巍老师是一门派中不可或缺的掌门人物，从事更有趣的教学研究工作，而刑辩律师更多从事一种可复制、更容易上手的工作，这反映了一种刑事辩护领域的阶层关系或优先关系。

当然，这个江湖场中有很多规矩。董老师的总结是，小案讲法律，中案谈影响，大案看政治。比如孟晚舟事件，这不仅是司法问题，也暴露了美国、加拿大所谓的司法独立存在的问题，是一场交锋尖锐的政治问题。对于一些政治性强的案件，辩护律师既要立足于案件事实，又要跳出案件事实，要高屋建瓴地去做政治辩护。对于典型性案件，律师如果不能兼顾案件事实与政治改革的变化，则没有承担中国刑事辩护改革的责任与能力。

4.学会合作共赢、利益分享

前段时间，字节跳动创始人、CEO张一鸣在南开大学的演讲中曾提到当代青年发展的三个关键词——耐心、知识和伙伴。在未来，刑事辩护律师想靠单打独斗来发展是非常困难的，时间也并不允许，所以志同道合的伙伴是必不可少的。董老师也感慨道，云南大学永远是在座学子的精神家园。这里培养了一百多名检察长、公安局局长和法院院长。在校外，无论从事何种职业，都不要辜负学校的血统和期望，要不断追求个案公正，坚守高贵的灵魂。在遇到问题时，学子们可以随时向法学院求助，向校友会求助，不要忘记身后有法学院和一群同样只求公正的同行校友的支撑。

人生犹如一场马拉松，有的人在此时领先、光芒四射，但是，暂时的领先没有太多意义，并非所有重要的东西都能在此刻显现价值、清楚明晰。就刑事辩护而言，当事人注重的是辩护律师的专业能力而不是外观形象，这是当事人信任的最重要的基础。西原春夫先生也曾说过，人生重大的事情都是由偶然的因素所决定的。董老师之所以选择在云南大学任教，既有国家政策、历史背景的原因，也有他对云南犯罪率的独到研究，但这些都是较为偶然的因素。无论如何，只有普遍、持续的努力才能让一个人有可能成就一番事业。

问：做刑事辩护律师是一种什么体验？

董晓松老师：追求真相的乐趣，与公诉人在法庭上对抗的愉悦，仗剑走天涯的侠义之情怀，以及不负所托的成就感。

撰稿：张亦文

 赵灿

 张妍

校对：毕青凤

 王一鸣