近日，“法学方法论”主题讲座第二讲在云南大学法学院国际报告厅如期举行，中国著名民法学家、中国社会科学院学部委员、中国社会科学院法学研究员、云南大学兼职博导梁慧星教授担任主讲人。此次讲座，梁先生介绍了法学方法论的起源与发展，并从何为诉、事实认定、法律适用与法律解释等方面展开法学方法论的基本内容。云南大学法学院新媒体运营中心的同学根据讲座内容，整理如下。

梁慧星 教授

一、 法学方法论的起源与发展

法学方法论的历史可以追溯到罗马时期。在当时，法学方法论虽然不是一项专门学科，但属于民法学者必修的基本功，也如同珍宝一般蕴藏于罗马民法译著之中。二十世纪中后期，德国著名民法学家拉伦茨创作《法学方法论》，将传统民法的方法论问题单独讲授。在二十世纪五、六十年代的日本也发生过法律解释学的大讨论，这场论战吸引了很多民法学者、法理学学者讨论法律解释适用的方法问题。我国台湾地区也有众多学者研究法学方法论，主要表现为引用日本案例和介绍拉伦茨的学术思想。梁先生则从上世纪80年代后期开始研究法学方法论，一边参考了日本的相关理论，一边整理了在法官培训课中十余年的授课笔记，最后出版了《裁判的方法》一书。

在法学方法论上，英美法系与大陆法系存在明显的区别。英美法系是适用先例原则，即在查清案件事实的基础上寻找以往类似判例来裁判，这其实是一种经验主义。先例原则不仅约束了法官按先例判案，也在教育上形成了寻找先例、分析判例的案例教学法。区别于英美法系，大陆法系奉行法典主义，即由立法机关预先制定成文法，再由法律规范指导法官裁判，体现了成文规范的约束力。在此过程中，在大陆法系立法机关制定成文法典后，法官如何在裁判案件时适用法律规范的一套方法就是法学方法论。法学方法论是解释适用法律规范的方法、规则与理论。所以，梁先生指出，在讨论法学方法论时，大陆法系更有话语权。

二、 什么是诉

法学方法论的一大目的是，帮助法官在审判时解释、适用法律，也帮助律师形成解释意见来说服法官。即便是最高人民法院的司法解释，同样运用了法学方法论的解释方法，其出台目的也是帮助法官审判。结合多年实体法的实践、教学经验，梁先生认为，诉是一种公法上的关系，体现了当事人与国家的关系。以民事诉讼为例，其本质是当事人请求国家机关以公权力保护个人私权，或是请求国家机关以诉讼的方式解决当事人纠纷。抽象地看，诉就是双方当事人与国家审判机关之间的三角关系。原告的诉权源于实体法，但是一项程序法上的权利。在改革开放初期，受苏联的影响，曾有学者提出诉权是起诉权、胜诉权的观点，这其实并不正确。诉权就是一种通过起诉请求国家保护的形式上的权利，是否胜诉取决于实体法上的权利是否得到支持。

虽然诉权只是形式上的权利，但依旧重要。比如，英美法系中存在不可强制执行的权利。权利人虽然可以就此类权利起诉，但法院并不受理。大陆法系中也存在这样的权利，比如诉讼时效经过的自然债。如果债务人自愿履行自然债，债权债务关系自然消灭；如果债务人不愿履行，债权人同样可以起诉，但法院在查明债务人提出的诉讼时效经过的抗辩后，会驳回原告的诉讼请求。诉讼时效经过的自然债虽然还是债权，但没有诉权的充分保护，这是比较特殊的。历史上曾发生过把诉权和民法上的请求权混为一谈的情况，直到德国学者温特夏德作出相关研究后，诉权与请求权有了一定区分——诉权是公法上权利，而请求权是实体法上的权利。

在民法上，请求权是一大类权利的总称。当事人根据实体法上请求权向法院起诉，要求法院保护、支持其请求权，这一类诉就是诉讼法上的给付之诉，其实也可以称为请求之诉。在民法上，除了请求权外，还有一类权利为形成权，即根据当事人自己的意思，决定自己与他人之间法律关系的发生、变更与终止。由此，保护当事人的形成权之诉又称为撤销之诉、解除之诉，行使撤销权必须采用诉讼方式。另外，还有一种确认之诉。比如，我国《物权法》第33条规定了确认之诉。当事人双方对权利的归属产生争议时，比如房屋权属争议等，可以向法院请求确认权利的归属，这就是确认之诉。民法中还存在合同有效、无效的争议，虽然无效合同自始无效，但并不妨碍当事人向法院起诉请求确认其无效，此诉讼并不影响合同无效的事实。生活中还有很多这样的情况，比如为逃避债务而订立的虚假买卖合同，或者虚假的抵押合同，捏造的债权债务关系损害了真正债权人的利益，此时就需要法院来确认一行为是不是虚假行为。我国《合同法》第96条编纂成《民法典草案合同编》第355条，《合同法》第94条规定法定解除权，第96条规定解除权的行使通知，即通知到达对方即告合同解除，相对方有异议的可以向法院起诉，这就是行使解除权的异议之诉。该条编纂为《合同编》第355条时有所改动——相对方对行使解除权有异议的，双方当事人都可以向法院起诉，这是请求法院确认解除行为效力之诉，本质还是确认之诉。因此，从实体法的角度来看，有请求权、形成权和确认的权利，诉讼就分为了给付之诉、形成之诉、确认之诉。

诉也是分个数的，原告与被告中间的法律关系存在一项请求权，可称为本诉；被告方在收到诉状后提出相反的诉，可称为反诉。比如张三向法院起诉追究李四的违约责任，要求李四支付违约金，李四在收到起诉状副本后，马上提起了反诉，抗辩称张三的货物质量不合格，要求张三承担瑕疵担保责任。此时就存在了基于两个实体请求权的两个诉，但只存在一个合同法律关系，且两个诉的当事人正好相反。如果仅根据两个诉的存在就开两次庭进行审理，不符合司法实务的经济成本。所以，将两个诉合并审理，既有利于查清双方的相关事实，也有利于节约诉讼成本，这就叫诉的合并。不过对本诉与反诉是否必须要合并审理，法律上并无绝对的规定。在最新的《建设工程施工合同的司法解释（二）》第7条，承包方起诉追究发包方的违约责任，发包方提起反诉追究承包方建设工程质量不合格的瑕疵担保责任，此时人民法院可以合并审理。此处并非应当合并审理，说明尽管构成了本诉与反诉，但是否合并审理是法院的权限不是义务。在仲裁之中也是如此，主要是为了仲裁便利。除了本诉、反诉外，还有集团诉讼。比如当年的三鹿奶粉事件，很多儿童在喝了三鹿奶粉后身体遭受严重损害，家长们以违约责任或侵权责任向法院起诉要求赔偿，此时形成很多相同法律关系的诉。出于诉讼经济考虑，这些诉最后合并审理。诉讼合并后只有一个被告，但有太多原告，所以又由原告推举代表，因此这又称代表诉讼。除了诉的合并外，还有诉的附带，比如刑事附带民事诉讼。

刑事诉讼与民事诉讼的性质不同，为何要合并审理？梁先生用了一个例子来解释：醉驾致他人伤亡时，检察机关会提起公诉追究被告形式责任，此时会产生民事上损害赔偿责任。两个诉虽然性质不同，但是事实相同，即交通肇事的事实。刑事案件中已经查明相关事实，民事诉讼可以直接使用法院已认定的事实审理，合并审理便产生了刑事附带民事诉讼。我国之所以有这样的审理规则，是因为当时《侵权责任法》还未颁布，而参考了国外经验。但是，附带民事诉讼只赔偿受害人的实际损失而不赔偿精神损失。这是因为被告已被判处有期徒刑，足以抚慰受害人的精神损失。在德国和我国台湾地区，精神损害赔偿较少，因为他们在《侵权责任法》里还规定了失去利益的赔偿，根据受害人的收入水平与失去的工资、造成残疾后所需负担的医疗费用或者丧葬费等受害人所受的全部损害赔偿受害人，而精神损害赔偿仅是其中较小部分。我国制定《侵权责任法》时，将精神损害赔偿与失去利益赔偿统称为死亡赔偿金或残疾赔偿金。所以，在我国法律上，死亡赔偿金和残疾赔偿金不限于精神上赔偿，也包括了对受害人失去利益的赔偿。

梁慧星教授寄语

三、 事实认定

无论英美法系还是大陆法系，无论适用成文法律或先例判决，都以事实认定清楚为审判的前提。英美法系大多情形下是由陪审团认定事实，而大陆法系是由法官认定事实。谈到事实认定，多数人会联想到简单的“谁主张谁举证”，但在具体案件的审理中，法官对事实的认定并非如此简单，法官要了解当事人掌握的证据信息后分配原被告应承担的举证责任。“谁主张谁举证”规则不可在具体案件中僵硬、绝对化地适用。比如医疗纠纷案，本受害人需要提供病历本，如果病历本受医院保管则由医院进行举证。

由此可见，事实认定涉及举证责任的转换问题。原告提出诉讼请求，并提供初步证据，但不可能提供全部证据，因为证据是分散在当事人双方的。另外，梁先生指出，举证并非认定事实的唯一途径，许多事实需要法院自行认定。这类事实可由法官根据社会生活经验直接认定，一类是显而易见的事实，一类是难以举证的事实，比如过错心理。大陆法系认定过错的思路是，将此心理状态转化为一种客观标准，这也受到了罗马法上“善良家父（bonus paterfamilias）”原则的影响；英美法系则用“理性人”原则，将心理状态客观化、标准化。在具体案件中，法官还可以通过咨询专家来认定事实。在此，梁先生还提出一个例子：《民法总则》第62条规定，法定代表人执行职务，造成他人损害的由法人承担责任；《侵权责任法》第34条则规定工作人员执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。众所周知，《侵权责任法》与《民法总则》是一种特殊与一般的关系，执行职务则是需要认定的关键事实。如果在一案件中，单位向法院主张损害原因并非工作人员执行工作而是其个人原因，单位不应承担责任。该单位的说法是否能得到支持，梁先生提出了台湾地区采取的“外观规则”，即只要当事人行为有执行职务的外观，就应认定为执行职务，日本与德国也采取了类似规则。再比如善意推定，虽然善意推定没有法律明文规定，但这样的法理规则同样适用于案件的事实认定。综合看来，在事实认定上，我们不能僵化地理解“谁主张谁举证”，事实认定会涉及很多方法与规则。

四、 法律适用

法律适用更多发生在大陆法系，即法官将立法机关制定的法律规范作为裁判案件的标准和依据。一部《民法典》有千余条文，并非每一条都可具体适用，法律适用就是适用完整的法律规范来裁判案件的过程。王泽鉴先生在《民法思维》中提到完全法条与不完全法条——完全法条是一项法律规范，存在适用范围、构成要件与法律效果；不完全法条则不是一个完整的法律规范，缺乏相应的构成要件和法律效果，不作为直接裁判的依据而起到辅助或参照的作用。

参照适用是指法律规范原本没有专门规定某类案件，但考虑到此类案件与之前有明文规范的某类案件相似，就依法按另一类案件的规范来裁判没有规范的案件。这一过程在台湾地区和日本又称作准用，即类似案件同样处理。除了参照适用，类推适用也是法学方法论中的重要方法。当法官裁判案件时，没有可依据和参照适用的条文，法官可以根据法律原则或规则适用其他类似规定。要注意的是，类推适用不是类推解释，类推解释是裁判中严格限制的。

五、 法律解释

在这一部分，梁先生深入浅出地分析道，法律规范是一种概念的表达，而概念是人类思维的手段与结果，是人们认识世界、对客观事物的本质特征的抽象化。在法律帝国中，法律规范与法律思维都需要由具体的法律概只有理解法律概念才能理解、适用法律规范。但是，一个理解的障碍是，概念通过语言文字来表达，而文字有模糊性，文字所处时代也有复杂性，这就为法律解释创造了空间。如果从广义上理解法学方法论，解释的方法就是法学方法论中的核心，是最重要的部分。解释法律文本的意义在于通过解释法律规范，实现对法律的正确理解，从而正确适用法律，恰如王泽鉴先生所说：“任何法律不经解释不能适用。”

举一个例子，《消费者权益保护法》中规定，经营者是以盈利为目的，从事生产经营的人。那么，云南的野生菌市场中，售卖自己采摘的野生菌的农民是否属于经营者？农民采摘的野生菌又是否属于《产品质量法》中的产品？这时就需要先解释经营者和产品的概念，再具体适用相关条文。与经营者对应的，消费者是指为了个人及家庭生活消费的需要，购买和使用商品或接受服务的人。梁先生也在此提到了知假买假的问题，他提到了深圳的一个案例。在一段时间内，深圳法院有很多人购买成箱的干红葡萄酒后向法院起诉，因为规定要求进口产品要有中文标签而这批葡萄酒没有。深圳法院最初支持了原告，但越来越多的“打假”诉讼出现，法院便不再支持，于是大批“打假”诉讼又出现在临近的珠海法院。商家销售没有中文标签的葡萄酒是否属于民法上的欺诈行为，这些知假买假的人是否属于消费者呢？最高院对欺诈行为的解释是，通过隐瞒真实情况、捏造虚假情况使对方陷入错误认识。梁先生是这样看待此事件的，这样的打假者打假的真实目的不是打假而是通过打假来获得惩罚性赔偿。并且，打假者本身知道该批进口的干红葡萄酒进口自葡萄牙且没有中文标签，说明其并未陷入错误认识，并不成立民法上的欺诈行为。在学术界，有的学者支知假买假，有的学者则反对，没有统一的观点。

梁先生提到了河南南阳中院著名的血液案。病人通过医院输血治病，却因血液感染上肝炎 。病人以《产品质量法》为依据起诉医院，最后法院以血液不符合产品加工制作并用于销售的定义而排除适用《产品质量法》，而适用民法中过错责任的规定，判决输血医院对于血站提供的血袋没有过错，由血站承担过错责任。在此案中，法院就解释了血液是否属于产品，再作出判决。此外，梁先生也提到很多有争议的案件。比如教科书上的实验配方有问题导致学生实验时出现严重事故，是否适用《产品质量法》？航空图标标识错误导致飞机失事，是否适用《产品质量法》？知识产品上的知识性错误是否属于《产品质量法》的适用范围？这都是值得我们思索的问题。还有一个案例，几年前四川的乌木案。有人在河道里挖到由古代树木形成的乌木，镇政府进行干预后引起诉讼纠纷。乌木属于埋藏物、孳息还是无主物在法律上没有规定，属于法律上的漏洞，需要进行漏洞填补。该案的焦点之一就是如何认定乌木的属性，如何用法律概念来解释乌木。梁先生在讲座上也谈到，乌木的性质与天然孳息最为相似，最后法院在裁判时类推适用天然孳息的法律规则。

合影留念

六、结语：

正如梁先生在讲座中反复提到的，只有正确解释法律才能正确理解案件中各种争议问题。他指出，法学解释方法上有一种“框”的理论，一个法律概念有如一道框，当案件投射到框的中心区域时，法律适用就很明确，当案件投射到框的边缘或外延上时，法律适用就变得模糊，需要更多方法来判断。法学生在学习法学概念体系和规范体系时，关键要掌握解释的方法。只有掌握好了法学方法，才能正确适用法律，做一名合格的法律人。

撰稿： 耿 竞

李金格

 王一鸣

     校稿 ：王清荷